Tema 1.348 discute se empresas do setor imobiliário podem ter imunidade do imposto ao transferir imóveis para integralização do capital social
O Supremo Tribunal Federal, STF, retomou o julgamento que discute se a imunidade do ITBI também se aplica à transferência de imóveis para integralização de capital social quando a empresa possui atividade preponderantemente imobiliária.
A discussão é analisada no Tema 1.348 da repercussão geral, no julgamento do RE 1.495.108, relatado pelo ministro Edson Fachin.
Até a suspensão do julgamento, cinco ministros haviam votado pelo reconhecimento da imunidade e dois pela possibilidade de cobrança do imposto. A análise foi interrompida após pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.
O que está em discussão
A Constituição Federal prevê, no art. 156, § 2º, I, hipóteses de imunidade do ITBI nas operações envolvendo imóveis destinados à integralização de capital social.
A controvérsia está em definir se essa imunidade deixa de existir quando a empresa que recebe o imóvel possui como atividade preponderante a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
O caso chegou ao STF após o Tribunal de Justiça de São Paulo afastar a imunidade em uma operação de integralização de capital realizada por empresa com atividade predominantemente imobiliária.
A empresa sustenta que a exceção prevista na Constituição para atividades imobiliárias se aplica somente às operações de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas, não alcançando a integralização de capital.
Relator vota pela imunidade
O ministro Edson Fachin, relator, votou pelo reconhecimento da imunidade do ITBI na transferência de bens e direitos destinados à integralização do capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa.
Para Fachin, a Constituição diferencia a integralização de capital das operações de fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoas jurídicas. Dessa forma, a ressalva relacionada à atividade imobiliária não alcançaria a integralização de capital.
Na avaliação do ministro, portanto, o fato de a empresa atuar com compra e venda ou locação de imóveis não seria suficiente, por si só, para afastar a imunidade.
O relator também considerou que a imunidade busca facilitar a capitalização das empresas, estimular a livre iniciativa e evitar que a tributação crie obstáculos à formação e ao desenvolvimento das sociedades.
Fachin ainda entendeu que os arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional não foram recepcionados pela Constituição de 1988 na parte em que condicionam a imunidade à inexistência de atividade imobiliária preponderante na integralização de capital.
Imunidade fica limitada ao capital efetivamente integralizado
Mesmo defendendo a imunidade, Fachin ressaltou que o benefício não alcança valores que excedam o montante efetivamente destinado à integralização do capital social.
Nesse ponto, o ministro manteve a orientação estabelecida pelo STF no Tema 796, segundo a qual a imunidade do ITBI não abrange eventual diferença entre o valor do imóvel e o montante efetivamente utilizado para integralização do capital.
Votos também admitem ressalva contra fraudes
O ministro Cristiano Zanin acompanhou o relator, mas propôs uma ressalva importante.
Segundo o voto, a imunidade não pode ser utilizada para encobrir uma operação imobiliária tributável por meio de uma pessoa jurídica criada ou utilizada artificialmente para esse fim.
Assim, os municípios poderão demonstrar, no caso concreto, a existência de simulação, fraude ou dissimulação destinada ao aproveitamento indevido da imunidade.
A ressalva foi incorporada à tese proposta pelo relator:
“A imunidade tributária do ITBI prevista no art. 156, § 2º, I, na realização do capital social mediante integralização de bens e valores é incondicionada, portanto, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária, ressalvada eventual prática de simulação ou fraude à lei, com o objetivo de usufruir indevidamente da imunidade tributária em questão.“
Divergência defende cobrança para empresas imobiliárias
O ministro Flávio Dino apresentou entendimento contrário ao relator e acompanhou a divergência inaugurada pelo ministro Gilmar Mendes.
Para Dino, a exceção prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição também alcança a integralização de capital quando a empresa possui atividade preponderantemente imobiliária.
O ministro considerou que a expressão utilizada pela Constituição permite interpretar a ressalva como aplicável às diferentes operações mencionadas no dispositivo.
Também destacou que a legislação tributária historicamente considerou a atividade preponderante da empresa como elemento relevante para definir a incidência do imposto.
Outro aspecto apontado foi o possível impacto da decisão sobre a arrecadação dos municípios, considerando que o ITBI constitui importante fonte de receitas municipais.
Decisão pode afetar empresas e operações imobiliárias
A discussão possui impacto direto para empresas que utilizam imóveis em operações de integralização de capital, especialmente aquelas cuja atividade principal está relacionada ao mercado imobiliário.
O próprio STF registrou a existência de mais de 300 processos nos Tribunais de Justiça estaduais relacionados à controvérsia.
Por se tratar de julgamento submetido à repercussão geral, a tese que vier a ser fixada deverá orientar a análise de processos semelhantes em todo o país.
Por enquanto, contudo, o julgamento ainda não foi concluído, de modo que não há tese definitiva do STF sobre a questão.
A definição do Tribunal deverá estabelecer se a atividade imobiliária preponderante, por si só, é suficiente para afastar a imunidade ou se a proteção constitucional alcança também essas empresas, ressalvadas situações de fraude ou simulação.
ATENÇÃO: Embora a votação realizada até o momento seja favorável aos contribuintes, o julgamento ainda não foi concluído. Portanto, o resultado parcial não significa que o entendimento já esteja valendo de forma definitiva, sendo necessário aguardar a conclusão do julgamento e a definição da tese pelo STF para que se saiba exatamente quais serão os efeitos da decisão.
FONTE DA NOTÍCIA: https://www.migalhas.com.br/quentes/464254/stf-tem-5-votos-por-imunidade-de-itbi-a-imobiliaria-moraes-pede-vista
FONTE DA IMAGEM: https://www.migalhas.com.br/quentes/463768/stf-julga-imunidade-de-itbi-em-capital-social-de-imobiliarias